Corro risco trabalhista ao contratar uma diarista doméstica?

A dúvida constante de qualquer empregador doméstico é: Qual a diferença entre a diarista e o empregado doméstico, principalmente quanto aos direitos trabalhistas cabíveis em cada caso.

São consideradas empregadas domésticas aquelas pessoas que prestam serviço a uma pessoa ou família, de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal (no sentido de que o labor não deve ser prestado por terceiros e sim, pessoalmente, pelo próprio contratado) de finalidade não lucrativa para o empregador e em seu âmbito residencial.

As empregadas domésticas possuem diversos direitos trabalhistas, sendo possível destacar os seguintes: Salário mínimo; hora extra; jornada de trabalho; remuneração de horas trabalhadas em viagem a serviço; banco de horas; repouso semanal remunerado; adicional noturno; férias; 13º salário; feriados civis e religiosos; vale-transporte; licença-maternidade; estabilidade em razão de gravidez; seguro-desemprego; aviso prévio; salário-família e fundo de garantia por tempo de serviço.

Já a diarista é uma trabalhadora autônoma que realiza por conta própria, atividade profissional remunerada, sem relação de emprego, para uma ou mais pessoas, recebendo como contraprestação uma diária, que é um valor preestabelecido por este dia de serviço.

Como é um trabalho autônomo, não existe o dever de assinar a carteira profissional ou recolher a contribuição previdenciária, como também os benefícios de uma relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, de quem possui carteira assinada.

Dessa forma, a diarista pode laborar para vários tomadores de serviços diferentes, sem que exista a exigência de dias certos para prestar o serviço ou restrições com relação aos seus horários, tudo depende exclusivamente da negociação entra o empregado diarista e a pessoa tomadora do serviço.

Devemos ter atenção apenas para que, uma contratação de diarista não seja um modo de mascarar uma contratação de empregado doméstico. Vejamos:

Existem casos polêmicos em que se acredita que ao contratar uma diarista que preste serviços três vezes na semana é considerado uma relação de emprego doméstico.

Devemos considerar primeiro que, a lei não especifica a quantidades de dias na semana ou no mês para que uma relação de diarista seja desconsiderada, a lei apenas determina que, para ser considerada empregada doméstica é necessário que seja um trabalho realizado por mais de dois dias na semana.

No entanto, a jurisprudência pacifica é que cada caso deve ser analisado individualmente, aonde todos os requisitos da relação devem ser analisados, principalmente a continuidade deste trabalho, não importando se o serviço era prestado em dois ou três dias da semana.

Nos julgados abaixo, vemos que, apesar do trabalho de diarista ser realizado três vezes por semana, o Tribunal entende que o serviço era de diarista, pois não existia a continuidade e a empregada laborava em outros lugares no mesmo período em que prestava serviços na residência dos réus na ação.

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. DIARISTA. CONTINUIDADE. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não há vínculo de emprego doméstico entre o tomador dos serviços e a diarista que labora em sua residência apenas dois ou três dias na semana, ante o não preenchimento do requisito da continuidade, previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 914-54.2010.5.09.0029. Julgamento:17/10/2012, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: 26/10/2012)

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO - DIARISTA - ART. 1º DA LEI 5.859/72 - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRÊS VEZES POR SEMANA - EMPREGADA DOMÉSTICA - NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. A jurisprudência desta Corte tem caminhado no sentido de não reconhecer o vínculo de emprego doméstico entre o tomador dos serviços e a diarista que labora em sua residência apenas dois ou três dias na semana, ativando-se também em outras residências ante o não preenchimento do requisito da continuidade, previsto no art. 1º da Lei 5.859/72. 2. Na hipótese, a Reclamante laborava apenas três dias da semana para a Reclamada e prestava serviços em outras residências durante o mesmo período em que laborou para a ora Recorrida. 3. Assim, ao não reconhecer o vínculo de emprego doméstico, o Regional decidiu a matéria em consonância com a jurisprudência desta Corte, sendo certo que, para se chegar a conclusão em sentido contrário seria necessário o reexame do conjunto probatório dos autos, pois sequer foram reconhecidos expressamente pelo Regional os demais elementos configuradores do vínculo empregatício, o que encontra óbice na Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR - 59300-54.2007.5.03.0060. Julgamento: 03/10/2012, Redator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: 19/10/2012)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - DIARISTA - VÍNCULO DE EMPREGO - LABOR EM DOIS DIAS DA SEMANA. No caso dos autos, a Corte de origem assentou que a reclamante admitiu trabalhar para os reclamados duas vezes por semana, por esse motivo, não reconheceu o liame empregatício entre as partes, nos termos da atual jurisprudência desta Corte, que é no sentido de que não preenche o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei nº 5.859/72 o labor exercido pelo trabalhador doméstico em até três dias da semana. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 10400- 65.2009.5.15.0115 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 19/11/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/11/2014)

Sendo assim, concluímos que o importante é que as regras trabalhistas sejam cumpridas e, nos casos das diaristas, o acordo seja muito bem formulado entre as partes, obedecendo todas as regras legais atinentes a relação para que não seja confundida com uma relação empregatícia domestica.

Dra. Vanessa Barreira - Advogada com mais de 15 anos de experiência em contencioso e consultivo trabalhista e cível. Pós graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho e Direito Civil e Processo Civil pela Escola Paulista de Direito – EPD. Especialista em Direito Imobiliário pela Faculdade Metropolitana Unidas – FMU.